A FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA – César Dario Mariano da Silva

César Dario Mariano da Silva

Promotor de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada,Provas Ilícitas e Estatuto do Desarmamento, publicados pela Juruá Editora

Artigo publicado no Portal Estadão em 03/03

Leia abaixo:

Foi publicada em revista jurídica digital (Conjur) notícia de que a pedido de dois advogados foi determinado ao comando de um batalhão da Polícia Militar do Estado de São Paulo que acolhesse o pleito dos causídicos e lhes entregasse documentos que se encontravam na unidade militar.

A determinação judicial em si nada tem de anormal, uma vez que juridicamente possível, mas o fundamento dela é inusitado. O pedido foi deferido com amparo no Provimento n.º 188 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que institui a denominada investigação defensiva.

A investigação defensiva, criada por provimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, desculpem-me a sinceridade, é uma barbaridade, uma heresia jurídica, que viola os mais comezinhos princípios jurídicos.

Não há na investigação criminal, seja realizada pela Polícia Judiciária ou pelo Ministério Público, direito ao contraditório e à ampla defesa. Cuida-se de mero procedimento investigativo que visa apurar a ocorrência de uma infração penal e de sua autoria, que servirá de base para a propositura de uma ação penal ou, não havendo justa causa, para a promoção de seu arquivamento.

A investigação criminal em nosso país é própria do Estado e regulada pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal.

A requisição, que nada mais é do que uma espécie de ordem para que alguém cumpra o determinado pela legislação, é ato administrativo típico de agente público, não sendo possível ao particular dar ordem para que um funcionário público pratique ou deixe de praticar um ato administrativo ou judicial.

Nem mesmo por decreto seria possível dar poderes típicos de polícia administrativa ou judiciária ao advogado, que pode apenas requerer algo para uma autoridade administrativa. Não sendo atendido, pode se dirigir ao Poder Judiciário para pleitear a realização de determinado ato, mas não com fundamento em um mero provimento que só vincula a classe dos advogados.

A Ordem dos Advogados do Brasil é uma autarquia que regula a atividade profissional e cuida dos interesses dos advogados, podendo, em algumas hipóteses específicas, postular judicialmente, mas não lhe cabe criar norma jurídica com força vinculante para autoridades públicas.

O poder de requisição é típico de autoridades públicas, que deriva da Constituição Federal e do Código de Processo Penal em matéria criminal. No caso do Ministério Público, o poder de requisição ainda lhe é outorgado por suas leis orgânicas. Ou seja, há norma constitucional ou legal a amparar o poder requisitório.

Mesmo as regulamentações oriundas do Conselho Nacional do Ministério Público devem estar embasadas em lei, sob pena de serem inconstitucionais.

Entendendo legal a investigação defensiva estará sendo instaurado o contraditório e a ampla defesa na fase investigatória, descaracterizando sua natureza, o que pode levar, inclusive, a ser possível pleitear a condenação do réu com base apenas na prova policial, derrogando o disposto no artigo 155 do Código Processo Penal, que não permite a formação do convencimento judicial com base na prova produzida exclusivamente na fase inquisitiva, exceção às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Como foi instaurado o contraditório nesta fase, oportunizando-se a mais ampla defesa ao advogado, a prova seria suficiente para ensejar a condenação, já que de sua produção participou ativamente a defesa. Vejam ao absurdo que chegaríamos.

No aludido provimento o que mais chama à atenção e leva à sua evidente inconstitucionalidade é o disposto no seu artigo 4.º:

“Art. 4.º Poderá o advogado, na condução da investigação defensiva, promover diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato, em especial a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição”.

Não há nada que impeça o advogado de colher depoimentos e pesquisar dados e informações disponíveis. O que não se faz possível é exigir a entrega dos dados e informações. Pode o advogado requerer o fornecimento dos documentos e informações e, no caso de desatendimento, pleitear ao juiz, por medidas próprias, a sua obtenção, mas não com fundamento neste provimento.

Também viola flagrantemente a oficialidade das investigações dar ao advogado o poder de determinar a uma autoridade pública, ou seja, requisitar a elaboração de laudos, exames periciais e reconstituição, atividade típica de investigação criminal pelos órgãos públicos competentes.

O Código de Processo Penal regula de forma muito clara como se procedem essas perícias e quem pode realizá-las e requisitá-las. Aliás, é possível ao advogado indicar assistente técnico e apresentar quesitos para serem respondidos pelos peritos oficiais ou nomeados pelo juízo, nos termos do artigo 159, § 3.º, do Código de Processo Penal. Até mesmo pode o advogado contratar especialista para elaborar parecer técnico, ao qual será dado o valor que merecer.

As provas periciais produzidas na fase policial, por não serem repetíveis em regra, serão submetidas ao contraditório diferido em juízo, ocasião em que poderão ser impugnadas.

Por mais boa vontade que queira ter com o provimento, mostra-se flagrantemente inconstitucional por imiscuir-se o advogado em uma investigação criminal em que não há contraditório e ampla defesa, além de não possuir uma entidade de classe autoridade constitucional para criar norma processual, típica de lei em sentido estrito.

No caso retratado no Conjur, houve pedido de acesso a documentos ao comando de um batalhão da Polícia Militar, que não foi respondido. Por isso, o advogado requereu providências ao Magistrado, reclamando da omissão, que poderia ter deferido o pleito com outro fundamento, não sendo necessário embasar a decisão no provimento em comento, que é manifestamente inconstitucional.

Tempos obscuros que estamos vivendo na seara jurídica. Se não bastasse o Supremo Tribunal Federal, que virou legislador, agora o mesmo fez a Ordem dos Advogados do Brasil, legislando por meio de provimento e criando norma com a pretensão de ser vinculante aos poderes constituídos, como se isso fosse possível.